RECURSOS QUESTOES EXAME DA ORDEM UNIFICADO

Questão 17 -

Para análise das alternativas da presente questão dever-se-á analisar o Art. 102 da Constituição Federal que diz:

“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:

(...)
e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;

(...)

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer Tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro Tribunal;

(...)
II – julgar, em recurso ordinário:

(...)
b) o crime político;...”

Ora, a simples leitura do artigo supra deixa evidente que há mais de uma resposta certa pois tanto o conflito de competência entre os tribunais estaduais quanto as lides entre o Estado Estrangeiro ou organismo internacionais, tanto quanto julgar, originariamente, o MS contra atos do Presidente da República e os crimes políticos, encontram no Supremo a competência, seja recursal ou originária, para o seu julgamento.Desta forma, são corretas as assertivas I, II,III e IV havendo duas respostas possíveis ( I e III ; III e IV) o que enseja a nulidade da questão e a atribuição do ponto a requerente.

Questão 20 –

Trata-se dos direitos inerentes a Nacionalidade Brasileira o que demanda análise do Art. 12 da Constituição Brasileira.

“...I – natos:

a) Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) (...)

c) Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade Brasileira

(...)

§ 2^o A Lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Portanto são corretas as assertivas I, II e IV o que torna a questão nula pela existência de duas possibilidades de resposta correta, quais sejam: I e II; II e IV. A questão deverá ser anulada e conferido o ponto a requerente.

Questão 21 - Trata-se de uma questão que aborda a questão de Mar Territorial Brasileiro,indispensável, pois, o conhecimento da

Lei 8.617, DE 4 DE JANEIRO DE 1993:”

Dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências.

(...)
Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.

Art. 4º A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

(...)

Art. 6º A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

Art. 7º Na zona econômica exclusiva, o Brasil tem direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento, conservação e gestão dos recursos naturais, vivos ou não-vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e no que se refere a outras atividades com vistas à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.

Art. 8º Na zona econômica exclusiva, o Brasil, no exercício de sua jurisdição, tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marítimo, bem como a construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas.

(...)

Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bord bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.

Parágrafo único. O limite exterior da plataforma continental será fixado de conformidade com os critérios estabelecidos no art. 76 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada em Montego Bay, em 10 de dezembro de 1982.

Art. 12. O Brasil exerce direitos de soberania sobre a plataforma continental, para efeitos de exploração e aproveitamento dos seus recursos naturais.

Parágrafo único. Os recursos naturais a que se refere o caput são os recursos minerais e outros recursos não-vivos do leito do mar e subsolo, bem como os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias, isto é, aquelas que no período de captura estão imóveis no leito do mar ou no seu subsolo, ou que só podem mover-se em constante contato físico com esse leito ou subsolo.

O gabarito oficial considera como opção incorreta aquela que determina que o mar territorial brasileiro compreende uma faixa de duzentas milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de base.Ora como pode ser esta afimativa incorreta se a mesma se encontra no inciso D da lei que dispõe sobre estes assuntos, além do que o Brasil detém a soberania sobre a plataforma continental e esta pode ser considerada como “o mar territorial brasileiro”. A questão deverá ser anulada por ausência de resposta possível e o ponto atribuído a requerente.

Questão 24 - Questão deverá ser anulada pois,mais uma vez, existe mais de uma resposta possível eis que o Art. 216 da Constituição Brasileira determina que:

“...Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

(...)

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

(...)
§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

(...)”

Tornam-se, portanto, certas as opções C e D, invalidando a questão deverá ser anulada e o ponto deferido a requerente.

Questão 33 – A rigor, a opção que diz que a citação é feita por via postal não poderia deixar de ser considerada correta, pois realmente no processo de execução, a citação não se faz pelo correio, a teor do disposto no artigo 222, alínea "d", do CPC.

Num primeiro momento a alternativa pode ser considerada errada em razão da expressão 'a "execução por título judicial", em desuso, após a entrada em vigor da Lei 11.232, de 2005.

Tal posicionamento, no entanto, não resiste a uma análise mais atenta, pois, embora com hipóteses de ocorrência bastante reduzidas, em virtude da das alterações que determinaram que o conhecimento e a execução se processem no âmbito do mesmo processo, continua a haver execução contra a Fazenda Pública, fundada tanto em título judicial (CPC, arts. 730 e 731 e 741 e ss), tanto quanto em título extrajudicial ( Súmula 279, do STJ). Também haverá execução autônoma quando se tratar de prestação alimentícia, nos termos dos artigos 732, 733 e 734, tudo fundado em título judicial.

Ainda durante o cumprimento de sentença, em três hipóteses haverá "citação" do devedor, quando o título judicial for sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral e sentença estrangeira homologada pelo STJ, consoante o parágrafo único do artigo 475-N, do CPC.

E, NESSES CASOS, A CITAÇÃO POR VIA POSTAL NÃO SERÁ POSSÍVEL E SIM, POR MANDADO.

Ostentando duas respostas certas, a questão deve ser anulada e os pontos atribuídos a requerente.

Questão 35 – Deve-se proceder a anulação desta questão motivada pela existência de duas alternativas corretas, pois se pode afirmar que as alternativas que determinam que:

“Nas hipóteses de prorrogação da competência...” e Äs ações fundadas em direito pessoal...” também estão corretas, o que se pode verificar a simples leitura dos dispositivos a seguir:

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova. (As ações fundadas em direito pessoal ...)
Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência, observado o disposto nos artigos seguintes.
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. (Nas hipóteses de prorrogação da competência...)

Imperiosa a anulação do quesito e a atribuição dos pontos a requerente.

QUESTÃO 36 –

A questão merece reparo pois a resposta considerada como correta está incompleta,senão vejamos:

“Questão 36 - Com referência a intervenção de terceiros e a assistência, assinale a opção correta.

A) O terceiro que se sentir prejudicado ou que tiver seu direito ameaçado em virtude de uma pretensão discutida em juízo poderá ingressar na ação e nomear-se como legítimo detentor do direito disputado pelo autor, por meio do incidente denominado nomeação à autoria.

B) A assistência somente é admissível até o julgamento da apelação.

C) Tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para requerer o chamamento ao processo do devedor principal, dos demais co-devedores solidários ou do fiador. Quando o chamamento for manejado pelo autor, permite-se o aditamento da petição inicial pelo chamado.

D) A denunciação à lide constitui uma nova ação, ou seja, é lide secundária em relação à ação principal, e, uma vez extinta a ação principal, resta prejudicada, por falta de objeto, a lide secundária.”

O item negritado foi o considerado como correto pelo gabarito oficial e afirma que a denunciação da lide perderá seu objeto na hipótese de extinção da ação principal.

Ora, faltou ser esclarecida qual a causa de extinção da ação principal, pois, se uma decisão de mérito for desfavorável ao denunciante, poderá exsurgir a responsabilidade do denunciado, de reembolsá-lo dos prejuízos advindos da perda da demanda. Trata-se de responsabilidade regressiva, que a sentença reonhecerá ( “ declarará”), a teor do artigo 76, do CPC.

Convem,ainda lembrar, que existem duas hipóteses de denunciação da lide: a) proposta pelo réu e b) proposta pelo autor.

A perda de objeto da denunciação da lide em virtude da extinção da ação principal só ocorrerá na hipótese de denunciação oferecida pelo Réu.

Isso porque, caso a denunciação da lide seja proposta pelo Autor, será justamente a improcedência da ação principal, com a sua conseqüente extinção, que fará com que a denunciação da lide seja apreciada. Nessa hipótese, portanto, diferentemente do exposto no item considerado como correto, a extinção da ação principal não prejudicará a denunciação da lide, mas, ao contrário, vai fazer nascer o interesse pela sua apreciação e eventual ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo autor denunciante.

Errada, portanto, a assertiva que aduz que a extinção da ação principal prejudica a denunciação da lide, pois nem sempre isso irá ocorrer.

Este entendimento é o desposado pelo Ministro Athos Gusmão Carneiro, como se transcreve:

“A denunciação da lide também pode ser feita pelo Autor. Suponhamos que o adquirente, A, de uma área rural é impedido de imitir-se na respectiva posse, pois outrem, B, a ocupa, alegando, por exemplo, ser dela legítimo proprietário. Ao promover a ação reivindicatória contra o ocupante, ao adquirente cumpre denunciar a lide ao seu alienante, se, a fim de garantir-se dos riscos da evicção, que ocorrerá se a ação reivindicatória for julgada improcedente e, pois, reconhecido o réu, B, como legítimo titular do domínio.”[1] (grifo nosso)

Não é diferente o entendimento de Arruda Alvim, que assim se pronuncia:

“Se a denunciação da lide tiver sido feita pelo autor, a improcedência da ação principal é que poderá levar à procedência da denunciação. A responsabilidade do litisdenunciado recolhe, no caso de denunciação feita pelo réu, na procedência de tal ação, um pressuposto que se pode dizer, efetivamente, constituinte, em parte, de tal responsabilidade. Para a denunciação feita pelo autor, inverte-se o raciocínio.[2]” (grifo nosso)

Considerando, assim, que o item correto alberga evidente equívoco, pois faz uma afirmativa que não contempla as duas vertentes da denunciação da lide, a Questão 36 do Caderno “A” deve ser anulada, por não apresentar resposta compatível com o ordenamento processual em vigor e o seu ponto atribuído a requerente.

[1] CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2000, p. 81.

[1] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. V. 2. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 182

Questão 43 –

A luz do CDC a questão tem duas alternativas corretas pois define fornecedor como:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

E serviço como sendo:

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Portanto há duas possibilidades de resposta, o que determina a nulidade da questão devendo os pontos serem atribuídos a requerente.

Questão 45 – Observe-se que aqui uma imperfeição na resposta pois a Internação do menor poderá ocorrer não só nos casos de conduta desenvolvida mediante grave ameaça, como também:

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
Quesito, portanto nulo devendo ser a pontuação conferida a requerente

Questão 49 – Segundo o doutrinador Paulo José da Costa Júnior “Culpa é a prática voluntária de uma conduta sem a devida atenção ou cuidado, da qual deflui um resultado previsto na lei como crime, não desejado nem previsto, mas previsível”.
De acordo com a alternativa certa do gabarito oficial a previsibilidade é o elemento do crime culposo; mas em outra alternativa vislumbra-se uma resposta igualmente satisfatória à questão: “resultado lesivo não querido, mas assumido pelo agente” .A duplicidade de respostas válidas é suficiente para invalidar a questão que prevê apenas uma alternativa correta, sendo, desta forma, os pontos conferidos a requerente.

Questão 51 – Não possui resposta possível dentro do ordenamento pátrio.

Para o caso vejamos o que nos diz a Lei:

"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, PARA CONSUMO PESSOAL, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.".
Não há resposta para a questão pois as assertiva considerada correta não menciona se o porte é para uso próprio ou comercio. A questão deve ser anulada e o ponto repassado a requerente.

Questão 52 – Vejamos o que dizem os tribunais sobre o caso em espécie:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DISCREPÂNCIA ENTRE A PRONÚNCIA E O LIBELO. INOCORRÊNCIA. VÍCIO NA QUESITAÇÃO. NÃO ARGÜIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPROPRIEDADE DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 07/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Não há discrepância entre a pronúncia e o libelo acusatório, se ambos apontam como motivo do crime a existência de uma dívida da vítima com os autores do delito, sem que o libelo tenha apresentado qualquer inovação.

II. O fato da sentença de pronúncia não apresentar a mesma redação do libelo não acarreta qualquer nulidade, se a redação conclui para a existência da mesma qualificadora, sem qualquer alteração no seu conteúdo.

III. Se as partes anuíram com o teor dos quesitos apresentados aos jurados, segundo registrado na Ata da Sessão de Julgamento, e não havendo nulidade absoluta, deve incidir ao caso a regra prevista no inciso VIII do art. 571 do Código de Processo Penal, encontrando-se preclusa a matéria não suscitada no momento oportuno.

IV. A desconstituição do acórdão a quo - proferida no sentido de que a decisão dos jurados se encontra respaldada no contexto probatório dos autos - com a aferição da existência de efetiva proposta de pagamento ou de discordância quanto à forma de pagamento da dívida, não pode ser realizada na via especial, diante do óbice da Súmula 07 desta Corte, de maneira que é inviável a análise da alegação de nulidade do julgamento sob o argumento de que a decisão dos jurados teria sido contrária às provas dos autos.

V. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

(REsp 764.567/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02.02.2006, DJ 06.03.2006 p. 437)

No inteiro teor do acórdão, o Ministro Relator bem apreciou a questão. A propósito, colhem-se os seguintes excertos:

“O recorrente aponta descompasso entre a sentença de pronúncia e o libelo relativamente à qualificadora do motivo torpe, o que teria ocasionado vício no terceiro quesito, redigido no sentido de que o réu teria agido por motivo torpe, por não concordar com a forma de pagamento de uma dívida da vítima, quando, na verdade, não teria havido qualquer proposta de pagamento.

Eis o teor da sentença de pronúncia:

"A qualificadora constante da denúncia deve ser levada a julgamento perante o Tribunal do Júri. Conforme se depreende dos autos, o motivo do crime gira em torno do pagamento de uma dívida a que a vítima tinha para com os réus." (fl. 434).

O libelo, por sua vez, traz a seguinte redação: "3º) o réu agiu por motivo torpe, por não concordar com a forma de pagamento de uma dívida com a vítima."

Não vislumbro qualquer discrepância entre a pronúncia e o libelo acusatório, ambos apontando como motivo do crime a existência de uma dívida da vítima com os autores do delito.

É oportuno, ainda, transcrever outras decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no mesmo sentido, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JÚRI. ART. 121, § 2º, I C/C 14, II, CPB. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRIME. SUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. QUALIFICADORA. EXCLUSÃO. SOMENTE QUANDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.
1- Sentença de pronúncia significa mero juízo de admissibilidade de acusação, bastando, para tal, a demonstração da existência do crime e da suficiência dos indícios de autoria.
2- Havendo duas versões do fato, uma, defendida pelo réu, que nega qualquer participação, absoluto desconhecimento da intenção homicida por parte do autor direto, outra, em sentido contrário, afirmada pelo Ministério Público, ambas com algum respaldo na prova produzida, dúvida que se resolve em favor da sociedade, incertezas que devem ser resolvidas pelo Júri Popular, juízo natural da causa.
3. Exclusão de qualificadora em sede de pronúncia somente quando manifestamente improcedente. Se o próprio recorrente, embora afirmando desconhecer a intenção homicida, confirma ter sido informado da existência de dívida envolvendo vítima e pessoa relacionada ao autor direto, e se, nos termos da denúncia, esta configuraria a torpeza de motivo, questão que, igualmente, deve ser submetida à apreciação do Júri Popular.
Negado provimento. Unânime.

(20070710010039RSE, Relator MARIA IVATÔNIA, 2ª Turma Criminal, julgado em 23/08/2007, DJ 24/10/2007 p. 123).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INC. I). PRONÚNCIA. HOMICÍDIO SIMPLES. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DÚVIDAS A RESPEITO DA QUALIFICADORA. MANUTENÇÃO. PROVIMENTO.
1. Se das provas testemunhais é possível inferir, em tese, a possibilidade de que o homicídio resultou de cobrança de dívida envolvendo comércio clandestino de droga, cumpre seja mantida a qualificadora do motivo torpe, remetendo-a ao corpo de jurados, competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, com todas as circunstâncias corroboradas por indícios.
2. Recurso provido.

(20060110427302RSE, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 08/02/2007, DJ 21/03/2007 p. 176)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - MOTIVO TORPE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO SIMPLES - INADMISSIBILIDADE - INDÍCIOS SUFICIENTES PARA A ADMISSIBILIDADE DA QUALIFICADORA.
1. As qualificadoras só podem ser excluídas quando manifestamente improcedentes, sem qualquer apoio no conjunto probatório.
2. Se o móvel do crime é uma pretérita discussão ocorrida em razão da cobrança de uma dívida, há plausibilidade da tese acusatória de motivo torpe, não sendo possível, nesta fase pronuncial, efetuar a exclusão de tal qualificadora. Cabe ao Júri dirimir, com exame aprofundado da prova, a questão controvertida nos autos.
3. Recurso a que se nega provimento.(20050020118707RSE, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 11/01/2007, DJ 21/03/2007 p. 176)

Donde se deduz que a questão tem duas respostas corretas devendo ser anulada, pois tanto o crime é torpe como ocorre o crime permanente! Os pontos do quesito anulados devem ser conferidos a requerente.

Questão 56 – Novamente as questão tem dupla possibilidade de resposta como se vê na doutrina:

Reinaldo Rossano Alves (in Processo Penal – Série Primeiras Linhas – Ed. Fortium),

“[...] Por fim, embora se refira a réu citado por edital, sem especificar o motivo desta citação, o STJ, em precedente isolado HC 19.874/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 01.08.2005 p. 558), resolveu não aplicar a regra da suspensão prevista no art. 366 do CPP, ao acusado que foi citado por edital na forma do art. 362 (réu que se oculta para não ser citado).

A solução, a nosso ver, foi correta. De fato, a exegese do art. 366 do CPP nos permite divisar a vontade do legislador como a de evitar que o réu seja processado sem ter conhecimento da imputação, o que, à evidência, não ocorre quando o acusado se oculta para ser citado. Assim, a suspensão do processo (e da prescrição) só se aplica quando o réu tiver sido citado por edital na forma do art. 361 e 363 do CPP, sendo o caso de decretar-lhe a revelia, nomeando-se defensor, na hipótese de citação editalícia, realizada nos termos do art. 362. Na doutrina, é a posição de Paulo Rangel”.

Diante da existência de duas respostas possíveis, pede-se a anulaçao da questão e a atribuição dos respectivos pontos a requerente.

Questão 60 – Deve ser anulada a questão pois coloca em xeque posicionamento polêmico e se posiciona pelo doutrinador Pedro Paulo Rangel – posicionamento solitário – sem que o indique nominalmente na bibliografia auxiliar para as provas. Não é razoável que se traga como matéria de prova questões polêmicas. Pede-se a anulação do quesito e a atribuição do ponto a requerente.

Questão 62 - A questão pede anulação pois há ampla jurisprudência tanto no sentido de ser a estabilidade contada a partir da concepção , quanto do conhecimento do estado de gestante. Não há uma pacificação quanto ao momento exato , motivo este que enseja a existência de mais de uma resposta certa. Pede-se a anulação da questão e o crédito do ponto a requerente.

Questão 63 – A alternativa apontada como correta pelo gabarito oficial ofende gravemente o artigo 41 da Constituição Federal:
“Art. 41”. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Destarte torna-se indispensável a invalidação da mesma e o conseqüente crédito dos pontos a requerente.

Questão 69 – Mais uma vez a questão oferecida é controversa, tornando-se imprescindível que seja anulada e seus pontos somados ao escore total da recorrente pois que a opção fornecida pelo gabarito oficial encontra respaldo na Súmula 160 do TST, esta, porém, converge com a Súmula 217 do STF.

Súmula 217 STF. Tem direito de retornar ao emprego, ou ser indenizado em caso de recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de cinco anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva após esse prazo.
Súmula 160 TST. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei. Ex-prejulgado nº 37.

Questão 73 – No caso em tela pode-se comprovar uma divergência legal que inviabiliza a validade da questão.
CPC - Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, prorrogável até outros quinze, por despacho do juiz.
Sumula 115 STJ. Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.
Lei 8906\94 – art. 5º, §1º. O advogado, firmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 dias prorrogável por igual período.

Pede-se, portanto, anulação da questão e o credito dos referentes pontos a requerente.

Questão 82 – questão deverá ser anulada pois existem duas respostas possíveis:

De acordo com o art. 40, I da CF/88, só terá direito a proventos integrais o servidor que se aposentar por invalidez decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Portanto, não está correta a afirmação de que as doenças incuráveis são determinadas pelo Conselho Federal de Medicina. Há a necessidade de lei para listar estas doenças. .

Atente para o fato de que a alternativa “B” traz um erro de digitação grave: onde está escrito “apresentação” o examinador certamente quis dizer “aposentação” (sinônimo de aposentadoria).

Questão 87 – Diz a doutrina que: “Também neste particular, o constituinte quis pôr freios à multiplicação de impostos federais. A fórmula que encontrou foi justamente esta – exigir que os novos impostos por meio de lei complementar, ato normativo que exige quorum qualificado de aprovação” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.591). está errada a resposta que a “União não pode criar impostos cumulativos.”

Nesse sentido, a questão merece ser anulada, uma vez que o conceito de competência residual não coaduna com a indicação da questão e os pontos creditados a requerente.

QUESTÃO 89-

Aurélio Pitanga Seixas Filho ensina:

“A remissão, conforme art. 172 do Código Tributário Nacional, é uma forma de extinção do crédito tributário por motivos considerados relevantes pelo legislador e supervenientes ao nascimento da obrigação tributária, podendo ser, também, posterior ao lançamento do crédito tributário.

Na remissão ocorre o fato gerador e nasce a obrigação tributária deixando o sujeito passivo de cumprir a sua obrigação de pagar o tributo. Assim, a regra-matriz tributária produz todas as suas conseqüências jurídicas sem qualquer interferência de uma norma jurídica acessória ou complementar para modificá-las.”

De toda a forma, vejamos, por exemplo, o seguinte texto legal:

Art.4º - Observado o art. 172 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, poderá ser concedida remissão dos débitos de responsabilidade das empresas nacionais de transporte aéreo, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, correspondentes à contribuição para o PIS/Pasep, à Cofins e ao Finsocial incidentes sobre a receita bruta decorrente do transporte internacional de cargas ou passageiros, relativamente aos fatos geradores ocorridos até a data anterior àquela em que iniciados os efeitos da isenção concedida por meio do inciso V e do § 1º do art. 14 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (grifamos)

Com isso, temos que após o fato gerador teremos remissão e a questão deverá ser anulada e os pontos conferidos a requerente.

QUESTÃO 95 - Apesar de o art. 46 do CTN – Código Tributário Nacional prever que o IPI tem como fato gerador a arrematação de produtos industrializados, quando apreendidos ou abandonados e levado a leilão; não há previsão na legislação ordinária do IPI (Lei n ° 4.502/1964 e alterações posteriores) da incidência do tributo nessa hipótese.

Assim, em virtude da ausência de expressa previsão em lei, atualmente não se pode cobrar o IPI sobre tal fato gerador. Como se sabe, o CTN não cria imposto, é apenas a norma geral; conforme previsto no art. 150, inciso I da Constituição Federal, e art. 97 do CTN, a criação de qualquer tributo depende de lei específica.

Não é outra a lição de Wladimir Passos de Freitas (coordenador) na obra Código Tributário Nacional Comentado, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, página 197, nestas palavras: “Fato Gerador. O IPI é, em regra, imposto unifásico por incidir uma única vez no momento da importação da mercadoria do exterior; da saída do produto industrializado do produtor; da saída dos produtos do estabelecimento equiparado a industrial, por definição legal e por opção; ou da arrematação de mercadorias estrangeiras, apreendidas ou abandonadas (atualmente não tem mais aplicação o inciso III do art. 46 do CTN).”

No mesmo sentido é o entendimento de Leandro Paulsen, na obra Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 9ª edição, Livraria do Advogado Editora, página 773, nestas palavras: “A arrematação não encontra concretização na legislação ordinária nem no RIPI.”

Assim, a alternativa “C” atende ao comando da questão, pois o IPI não incide sobre a arrematação.

Requer o presente recurso, pelo acima exposto, a anulação desta questão, em virtude de mais de um item atender ao enunciado da questão e a aferição dos pontos a requerente.

Questão 96 -
A questão merece ser anulada pois a alternativa que diz:"Se durante a fase de liquidação..."Está correta. Flavio, casado em comunhão Universal de bens nao poderia se desfazer do patrimonio imovel da empresa sem consentimento(outorga uxoria) da esposa.

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[1] CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 11. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2000, p. 81.

[2] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. V. 2. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 182.

Interpelação Judicial

ACABAMOS DE ENTRAR NO RIO DE JANEIRO COM UMA INTERPELAÇÃO JUDICIAL, PARA QUE VADIH E RONALDO CRAMER EXPLIQUEM AS OFENSAS DIRIGIDAS AOS BACHARÉIS - SOBRE AS INJÚRIAS, DIFAMAÇÕES E OFENSAS. A LUTA CONTINUA. SE ELE PENSA QUE VÃO NOS AMEDRONTAR, ESTÃO ENGANADOS. SOMOS MADUROS O SUFICIENTE E CAPAZES, PARA FAZER FRENTE JUDICIALMENTE. A LUTA COMEÇA A ESQUENTAR. SAIREMOS VITORIOSOS. CHEGA DE SOFRER PELOS NOSSOS FILHOS E PELOS AMIGOS BACHARÉIS. CHEGA DE ARROGÂNCIA E PREPOTÊNCIA. UNIDOS VENCEREMOS. NÃO TEMOS PODER, MAS TEMOS INTELIGÊNCIA E LIDERANÇA COMPETENTE E INTELECTUAL. AOS VALENTES SUAS GLÓRIAS, AOS COVARDES NOSSAS PEGADAS. SOMOS BRAVOS. O MNBD, SEMPRE PAUTARÁ PELA EDUCAÇÃO, HONESTIDADE E DENTRO DAS NORMAS LEGAIS. NÃO QUERMOS ILEGALIDADE, QUEREMOS OS NOSSOS DIREITOS. UM ABRAÇO A TODOS.
SILVIO RODRIGUES
MNBD-RJ, COORDENADOR

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A farra dos oportunistas em cima dos bacharéis em Direito

Caro doutor e mestre Fernando Lima, serei sempre incansável em elogiá-lo pelos seus méritos e dedicação por esta causa tão nobre, que incomoda tanto a nós, bacharéis e advogados, profissão de relevante importância em todos os segmentos da sociedade brasileira. Somente os dignos e éticos detêm essa consciência e são capazes de entender, unindo-se a esta causa em prol do bem estar único e maior.

Peço licença, com toda vênia, pois quero aproveitar para saudá-lo e, ao mesmo tempo, a todos que se assemelham a sua envergadura. A minha sigela intenção é de corroborar com os seus belíssimos comentários, principalmente com este que é muito oportuno, no que tange aos alunos das universidades em geral, em especial às particulares, que é inclusive meu caso.

Portanto, este que vos fala, com idade de 50 anos, e muitos outros colegas de todas as faixas etárias e que não tiveram a oportunidade de ter um patrocínio, seja da banda que for, ou por não pertencerem à elite do nosso País (Universidades Federais), ou por falta de outras opções tiveram que buscar, sim, com muitas dificuldades, para supri-las com as mais variáveis deficiências, já mencionadas pelo nobre colega, para poderem lograr êxito ao cabo destas faculdades particulares.

Uno-me, portanto, quando acrescento que as faculdades particulares não querem que os seus alunos concluam seus cursos muito rápido, sabatinando-os ferozmente, usando paradigmas insensíveis as condições das salas, porque senão será um a menos a deixar de engordar os seus polpudos cofres, forçando os tantos pagantes a buscarem um conhecimento além dos ensinamentos das salas de aula, muitas vezes realizadas pelos mesmos ardorosos defensores do tal exame de ordem, que lá estão, mais uma vez, aguardando os novos bacharéis graduados na outra ponta, como uma indústria, sejam como donos de faculdades e cursinhos preparatórios, professores , sejam profissionais da área, empresários que orbitam um determinado produto (livreiros, transportadores, lanchonetes, etc, a lista é grande), mestres, doutores, promotores, juízes, desembargadores, enfim, muitos deles antes professores inquestionavelmente "qualificados" como tal e, por último, os dirigentes, batonários e executores das senteças, determinadas sem a ampla defesa, tão defendida na Constituição, impedindo o exercício sagrado, que é o direto bacharéis ao trabalho.

Esta situação é, no mínimo, antagônica, e as leis do nosso País como ficam?! Para eles as leis não valem! Pois bem, se fôssemos bacharéis de outros cursos, como "leigos", seria mais compreensível, mas logo nós, doutores operadores do Direito, não, não podemos admitir essa falcatrua injustifícável pelas faculdades que fizemos por cinco longos anos, de pensador e não de vaquinhas-de-presépio ou de alienados.

Att, Dr. Antonio Julio - POA/RS.

Excelentíssimo Senhor Senador da República Gilvam Borges

É com imensa satisfação que me dirijo a Vossa Excelência para abordar um tema de altíssima relevância, em que a Revista Isto É na Edição de 19 de setembro de 2007, dedica em suas páginas 44 e 45, o escândalo em que a OAB secção do Distrito Federal, está mergulhada. Aos dirigentes das OAB’s nosso repúdio e a nossa tristeza em visualizar tais dirigentes serem tão corporativistas a ponto de que o próprio Poder Legislativo não ter a condição de fazer extinguir tão famigerado exame de Ordem que macula, conspurca, tisna e denigre a entidade.

A OAB precisa se restringir à fiscalização do exercício da profissão, abstendo-se do papel de avaliar os cursos superiores atribuição exclusiva do MEC. O advogado, no exercício da sua profissão, já é fiscalizado pelos Magistrados, pelo cliente e pelo advogado da parte contrária e, principalmente pelo mercado que se encarrega de selecionar ditos profissionais.

Se fizermos um levantamento, facilmente iremos constatar que uma quantidade expressiva do corpo docente dos cursinhos, espalhados pelo Brasil, é composta de Presidentes, ex-presidentes e Conselheiros da OAB. Tendo estes o amparo ilegal de alguns políticos inescrupulosos que visam pura e exclusivamente o seu bem estar, não cumprindo sequer o dever para o qual fora escolhido pelo povo, para defender os direitos de um povo tão sofrido, marginalizado e injustiçado.

No mês de maio/2007, a Polícia Federal abriu inquérito para apurar fraude no exame da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em São Luis-MA, mais outra unidade da federação que ficou refém da corrupção que se alastra em nosso País.

Vossa Excelência sabe perfeitamente que de forma escandalosa instalou-se a indústria da fraude em concursos públicos tendo como resultado o enriquecimento ilícito de poucos. Circulou na imprensa de que dez pessoas estavam envolvidas com a compra da prova por R$-15.000,00 (Quinze mil reais) e, segundo consta; estão envolvidos filhos de Desembargadores, Juizes e outros peixes grandes, e por conseqüência, depois de muita resistência à anulação do certame pela OAB-MA.

Pela Ação Popular (nº 2007/37000044727), o Juiz da 5ª Vara da Justiça Federal, em Medida Cautelar, suspendeu a segunda etapa do certame. Por outro lado, é notória, a indústria que se proliferou, e a impunidade continua.

São os donos de Cursinhos preparatórios que não querem seja extintos os Exames de Ordem, pois estes vivem do sacrifício dos Bacharéis, e alegam que a maior parte é inapta para exercer a profissão. Na verdade, existem as Comissões de Concursos que estão sempre envolvidas em fraudes por venda de provas, como é sempre denunciado pela imprensa e sabido por Vossa Excelência.

Sabe-se, portanto, que apenas os bacharéis em Direito padecem desse anacronismo. Os graduados em Medicina, em Psicologia em Odontologia, em Engenharia, em Farmácia e em Enfermagem, por exemplo, não necessitam se submeter a qualquer avaliação para serem inscritos em seu órgão de classe. Os seus diplomas já os credencia, para que possam exercer suas profissões. Basta, pura e simplesmente, o diploma universitário expedido por instituição reconhecida pelo MEC.

A OAB deveria e não faz, fica limitada somente à fiscalização do exercício da profissão, abstendo-se do papel de avaliar os cursos superiores porque é atribuição do Ministério da Educação e Cultura. Cômodo demais!...

Hodiernamente, não consigo entender porque as instituições de ensino podem formar médicos, economistas, engenheiros, biólogos, e para ingressar no mercado de trabalho, não precisem realizar qualquer exame de ordem ou conselho, mas não possam formar bacharéis em Direito aptos a advogar?

O tal Exame de Ordem hoje realizada quatro vezes por ano, gerando uma excelente receita para a Ordem e um sacrifício para aqueles que se submetem. Vossa Excelência há de convir, a cada exame se inscrevem cerca de dois mil candidatos a um valor de inscrição em torno de R$-200,00(duzentos reais), estamos nos referindo somente a São Luís do Maranhão. É uma imperdível receita. A Ordem já deixou o seu objetivo e adentrou no mercantilismo, daí a razão indubitável de ser extinto o mais rápido possível do nosso Ordenamento o tão lucrativo e nocivo Exame.

Ademais, o poderio da Ordem dos Advogados do Brasil em assumir ilegitimamente a função de fiscalizar o ensino superior brasileiro, exercendo indevidamente, as prerrogativas do Ministério da Educação e Cultura, das faculdades e das universidades do Brasil, isto tem que acabar e, somente senadores e deputados como legiferantes possuem o poder de regularizar, extinguindo o tal Exame de Ordem que possibilita ao bacharel em Direito o exercício da Advocacia.

O exercício profissional sempre teve e sempre terá um lugar cativo no mercado de trabalho. Deixemos que a sapiência do mercado selecione os melhores é assim que se procede na vida, e, no cotidiano.

Estatística de maio/2007 (site da OAB), assegura que um milhão e novecentos mil bacharéis em Direito estão condenados ao exercício de funções secundárias, diversas daquela para a qual se graduaram nas Universidades apesar do custeio de curso elevado.

Vossa Excelência é sabedor, não há previsão legal para que uma instituição auxiliar, no Estado brasileiro, substitua o próprio Estado na avaliação das faculdades de Direito. A OAB atua dessa maneira; ilegalmente, sem obedecer à ordem Constitucional.

Conquanto, disparatada a situação; resulta em graves prejuízos aos direitos básicos dos bacharéis em Direito que permanecem em inconfortável flanco após a formatura. Não podem exercer a advocacia por impedimento do órgão de classe a que pretendem se filiar e nem podem atuar como estagiários, por não serem mais estudantes de Direito.

Concluímos dizendo, que necessitamos de políticos com a estirpe de Vossa Excelência, signatário de um projeto de altíssima relevância, que é a extinção do Exame de Ordem, que abraçou esta causa em favor dos menos abastados, que não podem pagar aos corruptos R$-15.000,00(quinze mil reais), na compra de provas que já se tornou prática de enriquecimento ilícito daqueles que compõem as OAB’s de todas as unidades da federação, fazendo valer a nossa Constituição, extinguindo o que é Inconstitucional banindo do nosso Ordenamento, fazendo cumprir o que está esculpido no artigo 5º, inc. XIII. Naturalmente ainda se justifica a sobrevivência desta afronta a Constituição pela razão pura de trazer conveniências a poucos e sacrifícios de cerca de dois milhões de bacharéis que não podem exercer a profissão. Ademais, faço couro com vossa Excelência para partilhar naquilo que estiver ao meu alcance no sentido de darmos fim a um imensurável sofrimento por parte daqueles que necessitam, legitimando assim o cumprimento a nossa Ordem Constitucional. È imperioso o acompanhamento junto ao relator Senador Magno Malta, uma vez que este é contrário à extinção do tão maléfico Exame de Ordem, como também, vigilância permanente ao Senador Walter Pereira, e outros, que são literalmente contra a sua extinção, e, que tal Exame se mantido é uma excrescência medieval, além de afrontar a nova Ordem Constitucional do País.

Raimundo José Navarro Fontoura

Carta aberta que enviei ao Senador Gilvam Borges e aos outros 80 senadores que compoem o Senado Federal

Caro Professor Fernando Lima, estive lendo alguns artigos de sua autoria que comenta sobre o tão famigerado Exame de Ordem. Tenho minha opinião formada a respeito, também sou literalmente contra.É necessário que nos unamos em um só norte para fazer valer nossas pressões no sentido de que o Congresso Nacional possa extinguir este Exame que não prova nada e muito menos qualifica o bacharel em Direito que depois de cursar cinco anos em uma faculdade ainda tem que se humilhar diante de uma tão flagrante inconstitucionalidade. Para tanto, estou anexando a carta que enviei a todos os Senadores da República, para que com sua sapiência leia e faça os comentários.Você termina de ganhar mais um adépto a sua causa, que diga-se de passagem, é nobre. Com a nossa voz e ação iremos nos aliar, lutando por aqueles menos favorecidos e terminantemente contra os poderosos que só querem usurpar os mais humildes, que se tornam incapazes de lutar pelos seus direitos.
Raimundo José Navarro Fontoura

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Resposta a entrevista concedida pelo presidente da OAB-RJ

Em resposta a entrevista veiculada sob o titulo de farra dos Bachareis...

R E S P O S T A À O A B / R J: a liminar do Exame de Ordem

Breve análise, da argumentação desenvolvida pela Procuradoria da OAB/RJ, em defesa da constitucionalidade do Exame de Ordem, no Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4, referente à decisão liminar que autorizou a inscrição de bacharéis.

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional

28.01.2008

SUMÁRIO: 1) Apresentação 2) Orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem? 3) A refutação da Procuradoria da OAB/RJ; 4) A questão da baixa qualidade do ensino jurídico; 5) As decisões jurisprudenciais; 6) A inconstitucionalidade da delegação ao Conselho Federal da OAB; 7) A OAB é uma Agência Reguladora? 8) Argumento oportunista ou garantia de acesso à prestação jurisdicional? 9) Considerações finais.

1) Apresentação

Em decisão liminar, publicada no dia 11.01.2008, a Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, concedeu liminar, para que seis bacharéis se inscrevessem na OAB/RJ, e pudessem advogar, independentemente da aprovação no Exame de Ordem. O Presidente da OAB/RJ, Wadih Damous, disse, a respeito, que a liminar era estapafúrdia e que “a OAB não vai permitir que ignorantes advoguem e ponham em risco a própria sociedade”.

Em comunicado divulgado no dia 16.01.2008, o Conselho Federal da OAB lembrou que, em 2006, essa Juíza se recusou a expedir alvará, para o recebimento de determinados valores, por um advogado do Rio de Janeiro e em conseqüência, dois dirigentes da Seccional representaram contra ela, no Tribunal Regional Federal. Em represália, foram alvos de denúncia, por calúnia, do Ministério Público Federal. A nota publicada pela OAB, nessa ocasião, repudiava “a conduta arbitrária e de nítida retaliação” da Juíza.

No dia 17.01.2008, o Desembargador Raldênio Bonifácio Costa, do TRF-2ª, na qualidade de Relator do Agravo de Instrumento nº 2008.02.01.000264-4 - Veja aqui o AGRAVO, cassou a decisão liminar da Juíza.

Em 18.01.2008, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) desagravou a Juíza Maria Amélia, dizendo que as decisões judiciais devem ser combatidas com argumentos jurídicos e através de recursos judiciais. Na nota de desagravo, o presidente da Ajufe, Walter Nunes, disse que “rótulos pejorativos impostos a magistrados por aqueles inconformados com a decisão são incompatíveis com a postura de sobriedade das relações institucionais” e que esse não é o comportamento da OAB, que “tem sua história marcada pelo fortalecimento do Estado Democrático de Direito e da proteção aos direitos fundamentais”.

Os Agravados disseram que vão alegar a suspeição, também, do desembargador que cassou a liminar, devido às suas ligações com a OAB/RJ (Juiz do Tribunal de Ética Profissional do Conselho da OAB/RJ, Diretor do Departamento de Cursos Jurídicos da OAB/RJ, Vice-Presidente da 16ª Subseção da OAB/RJ, e Membro do Conselho da OAB/RJ).

Em entrevista publicada no dia 26.01.2008, o Presidente da OAB/RJ, comentando a decisão do Agravo, disse que o Movimento Nacional de Bacharéis em Direito (MNBD) precisa ser melhor investigado: “É preciso saber qual é a fonte de recursos desse movimento, já que pressupõe-se (sic) que essas pessoas não estão ainda no mercado de trabalho, não vivem de recursos próprios. No entanto, o Movimento tem sites, tem jornais, produz milhares de panfletos contra o Exame de Ordem... Eu acho que o Ministério Público deveria investigar a fonte de recursos desse Movimento”.

A finalidade deste artigo é, apenas, fazer uma breve análise jurídica a respeito da argumentação desenvolvida pela Procuradoria da OAB/RJ, no Agravo que ensejou a cassação da liminar. Não irei comentar a alegada suspeição da Juíza, nem a do Desembargador. Também não comentarei, muito menos, as declarações do Presidente da OAB/RJ, e de outros defensores do Exame, referentes à decisão liminar, à Juíza, à “ignorância” dos bacharéis, ou à “fonte de recursos” do MNBD.

Serão refutados, dessa maneira, os “argumentos” da Procuradoria da OAB/RJ, a saber: 1) a pretensa existência de jurisprudência do STF sobre a constitucionalidade do Exame da OAB, com eficácia erga omnes e efeito vinculante; 2) que a aprovação no Exame da OAB se enquadra no conceito de exigência de qualificação profissional; 3) que o Exame da OAB é necessário, devido à baixa qualidade do ensino jurídico; 4) que o Exame de Ordem transforma o bacharel em advogado; 5) que o Conselho Federal da OAB pode legislar sobre o Exame de Ordem; 6) que a OAB é uma espécie de Agência Reguladora; 7) que os agravados são apenas oportunistas frustrados e membros fundadores do MNBD.

2. Orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem?

Disse a Procuradoria da OAB/RJ:

“Antes de mais nada, cumpre frisar que a Lei 8.906/94 já foi objeto de ADIn (nº 1.127), julgada em definitivo em 17/05/2006. O dispositivo ora atacado permaneceu incólume, pois sua inconstitucionalidade sequer foi suscitada. Ora, como se sabe, as ações de controle concentrado de constitucionalidade têm causa de pedir aberta e efeito dúplice: no caso da ADIn, suscitada a inconstitucionalidade de um ou mais dispositivos de certa lei, pode e deve o Supremo Tribunal Federal manifestar-se sobre sua constitucionalidade como um todo, e, caso não declare expressamente a inconstitucionalidade de certo dispositivo, o julgamento surte o efeito contrário, ou seja, de declará-lo constitucional. Além disso, tal decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, por força do disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99. Portanto, não resta a esse Tribunal outra opção a não ser seguir a orientação fixada pelo STF.” (os grifos são do original)

Essa afirmação é juridicamente absurda. Não seria pelo fato de que tenham sido questionados, perante o STF, alguns dispositivos da Lei nº 8.906/94, que nada têm a ver com o Exame de Ordem, que nós poderíamos entender que já existe uma orientação do STF sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, como pretende a Procuradoria da OAB/RJ. Essa afirmação é mais absurda ainda, porque não partiu de “bacharéis ignorantes”, como estão sendo tratados, pela OAB/RJ, os agravados, mas de advogados, inscritos nos quadros da OAB, que atuam em sua Procuradoria, e que certamente foram aprovados, com louvor, no Exame de Ordem.

Seria o mesmo que afirmar que uma decisão do Supremo Tribunal Federal, referente a um simples dispositivo qualquer, da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), teria o condão de firmar uma orientação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, sobre a constitucionalidade dos 2.046 artigos dessa Lei! É uma idéia genial, realmente, que poderia contribuir para acabar, de uma vez por todas, com o problema do acúmulo de processos no Supremo! E, também, de quebra, com o nosso sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade!

Na verdade, os dispositivos da Lei Federal nº 8.906/1994, questionados na ADIn nº 1.127, citada pela Procuradoria da OAB/RJ, foram apenas os seguintes: artigo 1º , inciso I e § 2º; artigo 2º, § 3º; artigo 7º, incisos II, IV, V e IX e §§ 2º, 3º e 4º ; artigo 28, inciso II e o artigo 50. Não foram questionados, absolutamente, o art. 8º, inciso IV e § 1º; e nem o art. 44, I, no tocante ao termo “seleção”.

A constitucionalidade do Exame da OAB foi questionada, perante o STF, em três oportunidades, apenas: (1) na ADIn 3613-1–DF, sendo relator o Min. Carlos Britto e requerente a Associação Brasileira de Eleitores, foi negado seguimento, em decisão monocrática de 24.11.2005, por falta de legitimidade da requerente para a propositura de ADIn; (2) na ADIn 1.473-1-DF, sendo relator o Min. Francisco Rezek e Requerente Antonio Alves de Lara, foi negado seguimento, em decisão monocrática de 27.06.1996, também por falta de legitimidade do requerente para a propositura de ADIn; e (3) na ADIn 1.288-6-DF, sendo relator o Min. Francisco Rezek e requerente José Gilberto de Oliveira, também foi negado seguimento, em decisão monocrática de 05.06.1995, por falta de legitimidade do requerente para a propositura de ADIn.

Verifica-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou o tema da inconstitucionalidade desse Exame em nenhuma das três ADIn acima referidas, que realmente questionavam os dispositivos do Estatuto, referentes ao Exame da OAB. Por questões meramente processuais, pertinentes ao disposto no art. 103 da Constituição Federal – rol de legitimados para a propositura de ADIn e ADC -, o Supremo não apreciou a questão da inconstitucionalidade do Exame da OAB, e nada decidiu a respeito.

Não é verdade, portanto, absolutamente, que já exista uma orientação do Supremo sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

3. A refutação da Procuradoria da OAB/RJ

Em seguida, a Procuradoria da OAB/RJ passou “à refutação específica dos argumentos da inicial”.

Disse, então, que

“o próprio dispositivo constitucional, que garante o livre exercício da profissão, prevê, como exceção, que a lei poderá criar restrições de cunho técnico para tal atuação”, e que “a Lei 8.906/94, em estrita observância ao preceito constitucional, impôs, em seu artigo 8º, diversos requisitos que devem ser preenchidos por aqueles que desejam obter sua inscrição nos quadros da OAB. Dentre tais requisitos se incluem, simultaneamente, o “diploma ou certidão de graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada” (inciso II), bem com a “aprovação em exame de ordem” (inciso IV). Ambas as restrições se enquadram no conceito de exigência de qualificação profissional.” (os grifos são do original)

Citou, em seguida, o art. 44, I, do Estatuto da OAB, sublinhando no texto a pretensa competência da OAB para promover a seleção dos advogados e afirmou, ainda, que:

“a Lei 8.906/1994, exige conhecimentos jurídicos mínimos – os quais se confundem, no caso da advocacia, com o conceito de qualificação profissional – para que um bacharel possa tornar-se advogado, não bastando para isso a mera conclusão de bacharelado em Direito em instituição oficialmente reconhecida.” (os grifos são do original)

Aqui está mais um grave erro da Procuradoria da OAB/RJ: não é verdade que o Exame de Ordem possa ser enquadrado no conceito de exigência de qualificação profissional. O Exame de Ordem é, ao contrário, um instrumento de avaliação da qualificação profissional.

Esse instrumento, contudo, é inconstitucional, exatamente porque não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos acadêmicos ou dos bacharéis, e muito menos a qualificação dos bacharéis já diplomados por uma instituição de ensino superior, autorizada e fiscalizada pelo poder público, através do MEC. Não cabe à OAB fazer a seleção dos advogados, como afirma o art. 44, I, acima citado. À OAB competem, apenas, a representação, a defesa e a disciplina dos advogados. Esse dispositivo do Estatuto é inconstitucional, quando menciona a seleção.

Portanto, não é o Exame da OAB que pode qualificar um bacharel, para que ele se transforme, por um passe de mágica, em um advogado. Basta ler a Constituição Federal, com atenção: art. 205- O ensino qualifica para o trabalho. Ou seja, o bacharel, diplomado, está apto a exercer a sua profissão liberal, qualquer que seja ela: médico, administrador, engenheiro, assistente social, bibliotecário, biólogo, contabilista, corretor de imóveis, corretor de seguros, economista, etc. O único requisito cabível, além do diploma, será a inscrição do bacharel em seu conselho profissional, que recebe do Estado Brasileiro a delegação do poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.

Depois, é preciso ler, também, para corroborar essa exegese, o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – o diploma atesta a qualificação profissional. Portanto, o Exame da OAB é materialmente inconstitucional.

Leia-se, ainda, o art. 209 da Constituição Federal: compete ao poder público autorizar e avaliar a qualidade do ensino privado. Nas instituições públicas de ensino superior, a Constituição não diz, mas é evidente que a competência é também do poder público, através do MEC, e não da OAB.

Verifica-se, portanto, que o Exame da OAB atenta, ainda, contra o princípio constitucional da isonomia, porque o legislador, preocupado, como afirmou a Procuradoria da OAB/RJ, com a qualidade dos profissionais, criou um Exame apenas para os bacharéis em Direito, esquecendo, evidentemente, que existem outros profissionais, que poderiam causar maiores danos, à sociedade, do que um advogado, caso não tivessem a necessária qualificação profissional, a exemplo dos médicos e dos engenheiros.

É claro que o advogado, por maiores que sejam as suas responsabilidades, não pode causar um desastre tão grave como o do desabamento das obras do metrô de São Paulo, ou como um acidente de proporções incalculáveis, na ponte Rio – Niterói, ou em um prédio de cem pavimentos...

É claro que o advogado não tem tanta responsabilidade como um médico, cujos erros podem ser fatais, possibilitando até mesmo a morte de populações inteiras, atingidas por inúmeras epidemias...

Isso é tão evidente, que causa espanto que os dirigentes da OAB e os defensores do Exame de Ordem não reconheçam esse atentado ao princípio da isonomia.

Mas não é só. Se fosse realmente o caso, de que os dirigentes da OAB estivessem preocupados apenas com a qualificação profissional dos bacharéis em Direito, e não com a saturação do mercado de trabalho da advocacia, por que será que eles não defendem a aplicação do Exame de Ordem, também, para os advogados antigos, que são a imensa maioria, porque o Exame da OAB somente se tornou obrigatório, realmente, a partir de 1.996, com a edição, pelo Conselho Federal da OAB, do Provimento nº 81, “regulamentando” o Exame, conforme a “delegação” constante do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB – também inconstitucional, aqui formalmente, como será explicado a seguir.

Não se deve esquecer, é claro, que foi a própria OAB quem elaborou o anteprojeto, que resultou na aprovação da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da OAB. Foi a própria OAB quem fez essa opção, nesse anteprojeto, pela aplicação do Exame, apenas, aos novos bacharéis. Os já inscritos, poderão continuar advogando, mesmo que não tenham a qualificação necessária. E o interesse público, tão defendido pelos dirigentes da OAB, não deveria prevalecer, por acaso??

4. A questão da baixa qualidade do ensino jurídico

Neste ponto, a Procuradoria da OAB/RJ passou a abordar a questão da baixa qualidade do ensino jurídico, para dizer que as instituições privadas têm motivações mercantilistas e que, por essa razão, a lei conferiu à OAB (...) a competência para aferir a capacidade dos bacharéis para o exercício da advocacia. Isso porque tal instituição é neutra em relação aos espúrios interesses anteriormente mencionados. (os grifos são do original)

Esta é uma questão crucial, e costuma ser o único argumento dos defensores do Exame de Ordem: devido à proliferação de faculdades de Direito de baixa qualidade, o Exame da OAB é necessário. Essa não é, evidentemente, uma argumentação plausível. Se o MEC não está cumprindo corretamente as suas atribuições, isso não é razão para que a OAB passe a usurpar as competências constitucionalmente atribuídas ao poder público – com exclusividade – para a avaliação e a fiscalização do ensino, de acordo com os já citados dispositivos, dos artigos 205 e 209 da Constituição Federal.

Além do mais, como pode a Procuradoria da OAB/RJ afirmar que a OAB é neutra em relação aos espúrios interesses mencionados – das instituições de ensino -, esquecendo que ela própria, a OAB, não pode ser considerada neutra, quando se trata da proteção do mercado de trabalho dos advogados já filiados??

A solução, em vez de manter esse Exame inconstitucional – e o Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito já apresentou ao Congresso um anteprojeto –, seria a criação de um Exame Nacional, para todas as profissões, a ser aplicado pelo MEC, no decorrer do curso superior. Dessa maneira, o acadêmico somente seria diplomado se ficasse comprovada, realmente, a sua qualificação profissional, pela faculdade e pelo MEC. Conseqüentemente, também, as faculdades que não tivessem um ensino de qualidade poderiam ser fechadas. Pelo MEC, e não pela OAB.

5. As decisões jurisprudenciais

A Procuradoria da OAB/RJ transcreveu decisões jurisprudenciais favoráveis ao Exame de Ordem, todas equivocadas. Poderíamos transcrever inúmeras outras, em sentido contrário, mas isso é desnecessário.

Merece comentário, no entanto, apenas uma dessas decisões, que afirma:

“Não é lícito confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado. Bacharel é o diplomado em curso de Direito. Advogado é o bacharel credenciado pelo Estado ao exercício do jus postulandi. II. A inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nela se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado. III. A seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la.”

O raciocínio é inteiramente equivocado. Todos os bacharéis estão aptos ao exercício de uma profissão liberal, bastando para isso a inscrição em seu conselho profissional. É claro que o bacharel é o diplomado em um curso de Direito e que esse bacharel assumirá a condição de advogado somente depois de inscrito em uma seccional da OAB. Mas o problema é justamente a exigência de um Exame, feito pela OAB, apenas para o bacharel em Direito, para supostamente avaliar a sua qualificação profissional, a qualificação de um bacharel já diplomado. Qual seria a razão para que apenas os bacharéis em Direito precisassem, ainda, de mais um requisito, para a comprovação de sua qualificação profissional, que resulta apenas do ensino (Constituição Federal, art. 205) e que já foi certificada através de um diploma de uma instituição de ensino superior, autorizada, fiscalizada e avaliada pelo Estado Brasileiro, através do MEC, de acordo com os já citados dispositivos da Constituição Federal? Se isso não atenta contra o princípio da isonomia, e contra o direito fundamental da liberdade do exercício profissional, nada mais atentaria...

É claro que a seleção dos bacharéis deve ser rigorosa e que a advocacia deve ser exercida por advogados competentes – e, também, é claro, éticos, em primeiro lugar -, mas não compete à OAB fazer essa seleção. A competência é, claramente, do poder público, nos precisos termos do art. 209, II, da Constituição Federal. Se o MEC não está cumprindo corretamente as suas atribuições, isso não autoriza a OAB a usurpar a sua competência, tenham a santa paciência!!

6. A inconstitucionalidade da delegação ao Conselho Federal da OAB

A Procuradoria da OAB/RJ abordou, também, a questão da inconstitucionalidade da delegação contida no art. 8º, §1º, da Lei 8.906/94.

Disse, então, que:

“deve ser feita a distinção entre os regulamentos autônomos e os regulamentos de execução. Os regulamentos autônomos, como o próprio nome já denota, são aqueles que podem ser editados sem uma lei anterior que o preveja, explícita ou implicitamente. Exercem o mesmo papel da lei em sentido estrito, eis que inovam na ordem jurídica, encontrando limites apenas no texto constitucional. É o caso das famigeradas medidas provisórias. Já os regulamentos de execução servem para proporcionar a atuação prática de um dispositivo legal que, por necessidade de detalhamento ou por excessivamente técnico, preferiu-se delegar a outro órgão de caráter público (que não o próprio Congresso), que detenha a capacidade para fazê-lo de forma escorreita. Destinam-se, em suma, a executar a lei sem contrariá-la. O provimento 109/2005 do Conselho Federal da OAB indiscutivelmente enquadra-se, nessa dicotomia, na segunda espécie: a dos regulamentos de execução”. (grifos nossos)

E, logo em seguida, afirmou:

“Ora, os dispositivos constitucionais colacionados na inicial (art. 84, inciso IV, inciso VI e parágrafo único) dizem respeito tão-somente à primeira espécie de regulamento: o regulamento autônomo. E pode-se entender perfeitamente o motivo para a restrição de competência para sua edição: como dito, os regulamentos autônomos inovam na ordem jurídica, ostentando força de lei. Daí a necessidade de comedimento em sua edição e delegação a outros órgãos da administração pública, que não a presidência da república.”

Mais uma vez, enganou-se redondamente a Procuradoria da OAB/RJ. Em primeiro lugar, porque os regulamentos autônomos, que podem inovar a ordem jurídica, são apenas aqueles previstos no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal. Eles versam, apenas, sobre “organização e funcionamento da administração federal” e sobre “extinção de funções e cargos públicos”. Trata-se de uma inovação introduzida pela Emenda Constitucional nº 32/2001, uma oitava espécie normativa, o decreto autônomo, que não se limita a “regulamentar as leis, para a sua fiel execução”, como os regulamentos de execução, previstos no inciso IV, “in fine”, do art. 84 da Constituição Federal.

As “famigeradas medidas provisórias”, a que se refere a Procuradoria da OAB/RJ, não são regulamentos autônomos, absolutamente. Que absurdo! São atos normativos primários, são leis, embora provisórias.

Vejamos o art. 59 da Constituição Federal:

“O processo legislativo compreende a elaboração de:

I- emendas à Constituição;

II- leis complementares;

III- leis ordinárias;

IV- leis delegadas;

V- medidas provisórias;

VI- decretos legislativos;

VII- resoluções.

Pela simples leitura desse dispositivo, verifica-se que: (1) as medidas provisórias são leis, têm força de lei, embora ainda dependam de uma aprovação posterior, pelo Congresso Nacional; (2) todos esses instrumentos, acima enumerados, e agora também o decreto autônomo, já referido, têm força de lei, para os efeitos do inciso II do art. 5º da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; (3) o outro instrumento, de que pode dispor o Presidente da República, para a edição de normas primárias, é a lei delegada, que é elaborada por ele, mas depende de uma delegação do Congresso Nacional, feita através de uma resolução.

Não é verdade, também, que “os dispositivos constitucionais colacionados na inicial (art. 84, inciso IV, inciso VI e parágrafo único) dizem respeito tão-somente à primeira espécie de regulamento: o regulamento autônomo”, (...) “que inova a ordem jurídica, ostentando força de lei”, como afirmou a Procuradoria da OAB/RJ. Basta que os ilustres Procuradores leiam, com atenção, o inciso IV, in fine, do art. 84 da Constituição Federal: “expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Não se trata, absolutamente, de inovar a ordem jurídica. Até esta data, ainda estamos respeitando, no Brasil, o princípio da legalidade, que qualquer acadêmico da 2ª série de nossos cursos jurídicos deve conhecer.

Trata-se, portanto, de uma enorme confusão, típica de quem não tem muita intimidade com o nosso processo de elaboração legislativa. O inciso VI trata do regulamento autônomo, conforme já explicado. Mas o inciso IV, “in fine”, do art. 84, trata do regulamento de execução, ou seja, aquele que se destina a “regulamentar as leis para a sua fiel execução”, competência privativa, exatamente, do Presidente da República, que somente pode ser delegada aos Ministros de Estado, e nunca ao Conselho Federal da OAB, como se observa pela simples leitura do parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal, já citado.

Em suma: o poder regulamentar do Presidente da República é indelegável ao Conselho Federal da OAB, quer se trate do regulamento de execução, quer se trate do regulamento autônomo.

A jurisprudência do STF, transcrita pela Procuradoria da OAB/RJ, serve apenas para comprovar a veracidade do que estamos afirmando: os regulamentos de execução não estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, porque não têm caráter normativo autônomo. Servem, apenas, para a “fiel aplicação das leis”.

O controle de constitucionalidade se refere, apenas, à “lei ou ao ato normativo do poder público”. Basta que se leia, por exemplo, o art. 97 da Constituição Federal - “Somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”. O que não significa, é claro, que os juízes singulares não tenham competência, também, para a declaração da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do poder público.

Ou, então, poderia ser lido o art. 102, I, “a”, da Constituição Federal – Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I- processar e julgar, origináriamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

Não é verdade, como afirma a Procuradoria da OAB/RJ, que a “doutrina e jurisprudência nacionais afirmam, tranquilamente, a ampla possibilidade de delegação dos regulamentos de execução, a quaisquer órgãos de natureza pública que tenham a capacidade de regulamentar a matéria em jogo”.

Ao contrário, existem sérias divergências, até mesmo, em relação ao poder regulamentar das agências reguladoras, que são autarquias, vinculadas, portanto, à administração pública, o que não é o caso da OAB, que não é autarquia e que não admite qualquer vinculação,nem controle, pelo Tribunal de Contas da União, por exemplo.

A citação de André Cyrino, feita pela Procuradoria da OAB/RJ, é uma pena, mas não tem nada a ver com a questão discutida, porque trata, apenas, da lei delegada, já referida anteriormente.

Quanto à citação de Vitor Nunes Leal, serve também para corroborar o que afirmamos: o regulamento, para ser válido e eficaz, deve servir para a fiel aplicação da lei, mas pode abrigar inovações expressa ou implicitamente permitidas pela lei.

Mas, ainda assim, insiste-se, o poder regulamentar compete privativamente ao Presidente da República, não podendo ser delegado ao Conselho Federal da OAB.

Em uma oportunidade, pelo menos, essa questão, da transferência do poder regulamentar, do Presidente da República, para o Conselho Federal da OAB, já foi levada até o Supremo Tribunal Federal, através da ADIn 1.194, ajuizada em 1.996, pela Confederação Nacional da Indústria, que argüiu a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do Estatuto da Advocacia, entre eles o do art. 78, que pretendeu transferir o poder regulamentar ao Conselho Federal da OAB, verbis: “art. 78 - Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei”.

O Supremo julgou inconstitucionais alguns desses dispositivos, mas acatou a preliminar de ilegitimidade ativa da Confederação Nacional da Indústria, em relação ao art. 78, por falta de pertinência temática. Em outras palavras: devido a certos detalhes técnico-processuais, o Supremo se negou a examinar o art. 78 do Estatuto da OAB, para decidir se ele é ou não inconstitucional, porque a Confederação da Indústria somente poderia argüir a inconstitucionalidade desse artigo se ficasse comprovada a pertinência temática, isto é, a existência de uma relação entre a norma impugnada e as atividades da requerente.

7. A OAB é uma Agência Reguladora?

A Procuradoria da OAB/RJ, em sua argumentação, chegou ao ponto de comparar a OAB com as Agências Reguladoras, “cujo papel principal é justamente regulamentar matérias que estão sob sua alçada técnica, fazendo-o, algumas vezes, até mesmo em detrimento de leis em sentido formal anteriores”.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, na ADIn nº 1.668-DF, sendo relator o Min. Ricardo Lewandowski, que a delegação legislativa de competência normativa à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), como prevista no artigo 19, incisos IV e X da Lei nº 9.472, 1997, subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e uso dos serviços de telecomunicações:

“... a) quanto aos incisos 0IV e 00X , do art. 019 , sem redução do texto, dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves , que o indeferia;...”

Em outras palavras, as normas baixadas pela Anatel devem respeitar a LEI do Congresso e o DECRETO do Presidente da República.

Evidentemente, o princípio da legalidade continua em vigor, e o Presidente da República continua sendo o titular de seu poder regulamentar, privativo, e delegável apenas nos termos do parágrafo único do já citado art. 84 da Constituição Federal.

Os doutrinadores costumam defender, realmente, que as agências reguladoras podem editar atos normativos, mas dizem que essas agências são órgãos e entidades da Administração que, em decorrência de expressa delegação legal, podem inovar a ordem jurídica, em matérias técnicas relativas à sua área de atuação.

No entanto, existem condições para a válida edição dessas normas, a saber:

(1) a matéria a ser disciplinada pela agência reguladora não pode ter sido objeto de expressa reserva constitucional;

(2) que haja lei delegando expressamente a competência à agência reguladora;

(3) que a delegação seja restrita a matérias técnicas pertencentes à área de atuação da agência;

(4) que a lei, além de efetuar a delegação, estabeleça os parâmetros para o exercício da competência normativa da agência reguladora.

Não é o caso da OAB, portanto.

Em primeiro lugar, porque a matéria, o Exame de Ordem, como uma condição para o exercício da advocacia, foi objeto de expressa reserva constitucional. O art. 22 da Constituição Federal dispõe: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) condições para o exercício de profissões” (inciso XVI). Além disso, verifica-se que o parágrafo único desse mesmo artigo dispõe: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Portanto, a comparação tentada pela Procuradoria da OAB/RJ, forçadíssima, não se aplica à OAB, porque o Estatuto da OAB não é lei complementar e porque a OAB não é um dos Estados da Federação Brasileira.

Em segundo lugar, o Conselho Federal da OAB não pode editar atos normativos, porque embora exista a lei – o § 1º do art. 8º do Estatuto da OAB –, delegando expressamente a competência ao Conselho Federal da OAB, essa lei não estabeleceu qualquer parâmetro para o exercício da competência normativa da agência reguladora, ou seja, da OAB. A atividade regulamentar deve ser estritamente subordinada ao disposto na lei. O regulamento é um ato normativo inferior, “destinado à fiel execução da lei”. No caso do Exame de Ordem, o Congresso Nacional deu “um cheque em branco” ao Conselho Federal da OAB.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

“agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta. Se for entidade da administração indireta, ela está sujeita ao princípio da especialidade, significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei”.

Não é o caso da OAB, evidentemente. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, na ADI 3026-DF, julgada em 08.06.2006, que:

(...) 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária....” (grifos nossos)

Portanto, a OAB não é autarquia, e não é agência reguladora. Restaria aos defensores do Exame de Ordem, apenas, dizerem que a OAB é um dos Poderes Constituídos do Estado, e que pode legislar sobre todas as matérias de seu interesse: Exame de Ordem, anuidades dos advogados, honorários profissionais, prerrogativas da advocacia, mercado de trabalho, convênios com o Estado – SP, SC, etc.. – para a prestação de assistência jurídica aos carentes, etc...

Será que já não estamos assistindo à derrocada do sistema de separação de poderes, de que falavam Montesquieu, ou os “fathers” da Constituição norte-americana – Hamilton, Madison e Jay, no “Federalista” -, com uma classe, ou um grupo, unido pelos mesmos interesses, controlando todos os Poderes do Estado: “same hands” ???

A advocacia, diz a Constituição Federal, é uma das instituições essenciais à Justiça. O seu âmbito de atuação é, naturalmente, o Poder Judiciário. Não é possível, portanto, que o seu órgão de classe, a OAB, queira controlar, também, o Legislativo e o Executivo. Não é possível que a OAB desempenhe funções legiferantes, privativas do Congresso Nacional, nem que ela exerça o poder regulamentar, privativo do Presidente da República. Não é possível, também, que a OAB usurpe a competência do MEC e passe a fiscalizar, diretamente, as Instituições de Ensino Superior.

A OAB deve respeitar a Constituição. Deve, aliás, de acordo com o art. 44 do Estatuto, atuar em sua defesa...

8. Argumento oportunista ou garantia de acesso à prestação jurisdicional?

Finalmente, sob o título “argumento oportunista”, a Procuradoria da OAB/RJ criticou os Agravados, pelo fato de já terem feito o Exame de Ordem e porque estão buscando, na Justiça, a proteção do seu direito fundamental ao exercício da advocacia, para a qual estão qualificados, de acordo com o diploma, de uma Instituição de Ensino Superior, autorizada, fiscalizada e avaliada pelo Estado Brasileiro.

É preciso ressaltar que muitos dos que já realizaram o Exame e foram aprovados estão unidos aos “poucos aspirantes à advocacia” – mais de dois milhões, de acordo com os próprios dirigentes da OAB -, para combater esse Exame inconstitucional, que denigre uma instituição séria e respeitável, porque alguns de seus dirigentes o utilizam como um mecanismo de reserva de mercado, ou para ampliar a sua influência e o seu poder nas instituições de ensino superior, ou para a realização de cursinhos preparatórios, alguns deles nas próprias Seccionais da OAB, ou até mesmo – existem denúncias, que estão sendo apuradas, em Goiás, DF, SP -, para as fraudes e a venda da aprovação, no Exame da OAB.

É preciso ressaltar, também, que inúmeros advogados não compactuam com esse Exame, e mesmo aqueles que não questionam a sua inconstitucionalidade reconhecem que, apesar de toda a sua experiência profissional, seriam incapazes de obter aprovação no Exame da OAB, e que esse Exame não se presta, na realidade, a avaliar a qualificação profissional do advogado e deveria ter, no mínimo, alguma transparência, porque ele é controlado, apenas, pela OAB, sem qualquer fiscalização externa, por exemplo, do Judiciário, do Ministério Público, do MEC, ou das próprias instituições de ensino superior, que são diretamente interessadas nos resultados do Exame de Ordem.

Ao contrário, absurdamente, quando se trata de concursos públicos, da magistratura ou do Ministério Público, por exemplo, a OAB envia representantes, para a fiscalização da lisura desses certames...

É verdade que os dirigentes da OAB são, presumivelmente, honestos e extraordinariamente éticos, mas um pouco de cautela e de fiscalização externa poderia servir, com certeza, na melhor das hipóteses, para resguardar a própria credibilidade da OAB.

9. Considerações finais

O Exame da OAB precisa acabar, porque é inconstitucional. Os dirigentes da OAB devem rever a sua posição, de defesa intransigente desse Exame, que só tem contribuído para o descrédito dessa instituição, que é, ou deveria ser, um dos baluartes do Estado democrático de Direito e um dos maiores guardiões de nossa Lei Fundamental.

Não é o Exame da OAB que deve ser considerado necessário, como a única saída para evitar a mercantilização do ensino e a proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade. O Exame da OAB não é a solução, para que se possa garantir a boa qualificação profissional da advocacia.

Com o término do Exame, não deverá haver um caos no Judiciário, absolutamente, como afirmam os dirigentes da OAB. Ao que se saiba, apesar de nenhuma outra profissão liberal ter conseguido, até esta data, a aprovação de uma lei, criando um Exame semelhante, para “filtrar os profissionais desqualificados”, não está ocorrendo, no Brasil, nenhum transtorno especial, nessas profissões, além dos que poderiam ser considerados normais, em face de nossa realidade sócio-econômica. Não existe nenhum caos especial, na Engenharia, que não faz nenhum Exame, para barrar 90% dos bacharéis diplomados pelas Instituições de Ensino Superior, nem na Administração, nem na Medicina, etc...

Se a população não conta, por exemplo, com um nível ao menos decente de assistência à saúde, o que seria um direito constitucional fundamental, que o Estado Brasileiro deveria efetivar, isso não está ocorrendo, é claro, porque os médicos tenham uma qualificação profissional deficiente, mas por falta de investimentos nessa área.

O mesmo acontece em relação à Justiça, que também é extremamente deficiente, cara e elitista. A crise no Judiciário já era discutida nos anos 60, quando não existia o Exame da OAB, e as coisas não melhoraram muito. O Brasil continua sendo um País extremamente desigual, especialmente na questão do acesso à Justiça. Se os pobres não têm acesso à Justiça, até hoje, mesmo depois da Constituição Federal de 1.988, que criou as Defensorias Públicas, isso acontece pela falta de decisões políticas e de investimentos públicos, também, nessa área. As Defensorias Públicas não têm condições de atender a enorme demanda, e os dirigentes da OAB, sob a alegação de que é preciso garantir aos carentes o acesso à Justiça, preferem assinar convênios com Estados e Municípios – SP, SC, etc. -, para dar emprego, remunerado pelos cofres públicos, sem concurso, a milhares de advogados, pertencentes a seus quadros.

Existem diversos interesses conflitantes, nesta questão do ensino superior, do Exame de Ordem da OAB e do mercado de trabalho: os interesses do Estado Brasileiro, que precisa ampliar o acesso ao ensino superior, para que seja possível o desenvolvimento do País; os interesses da sociedade, que tem o acesso a um diploma como uma oportunidade de ascensão social; os interesses de determinadas faculdades, que visam em primeiro lugar o lucro, sem se preocuparem com a qualidade do ensino; os interesses dos cursinhos preparatórios do Exame de Ordem; os interesses das instituições contratadas para a realização do Exame; os interesses das Editoras, que produzem e vendem o material relacionado com o Exame; os interesses corporativos, que visam a proteção do mercado de trabalho dos profissionais filiados; e os interesses individuais de todas as pessoas envolvidas nesse processo, ou sejam, os dirigentes e funcionários do MEC, os professores contratados pelo MEC para o processo de avaliação das instituições de ensino superior, os bacharéis e as famílias dos bacharéis, os advogados e as famílias dos advogados, os dirigentes e os professores das instituições de ensino superior e dos cursinhos preparatórios, os donos das instituições que realizam o Exame e das Editoras que vendem livros sobre o Exame de Ordem, e finalmente os dirigentes da OAB, além dos professores que prestam serviços, eventualmente, a essa instituição. Não devem ser esquecidos, também, os políticos, cuja atuação parlamentar poderá beneficiar ou prejudicar todas essas pessoas, acima referidas. Muitos desses políticos, aliás, são donos de faculdades...

É preciso, portanto, que se encontre uma solução urgente, razoável e justa, para todos os envolvidos, para que se consiga resolver esse conflito.

Não é possível entregar todo o poder, discricionário, evidentemente, a uma só das partes envolvidas no processo, ou seja, à OAB, permitindo que ela decida quem pode ou não pode advogar, como está sendo feito. Isso é tão evidente, que qualquer pessoa de mediana inteligência deveria ter a maior facilidade de compreender. Esse é um poder muito grande, para ser entregue a uma só pessoa, ou a uma só instituição. Como já dizia Montesquieu, é preciso dividir o poder, para que se evitem os abusos e a tirania...

Entregar à OAB uma “carta em branco”, para regulamentar o Exame de Ordem, como foi feito pelo Estatuto da OAB, em seu art. 8º, §1º, e permitir que esse Exame seja feito, sem qualquer controle externo, é o mesmo que contratar a mucura para tomar conta do galinheiro. A conseqüência, péssima para a OAB, foram as recentes denúncias de fraudes no Exame – Goiás, DF, SP -, que causaram até mesmo o afastamento de alguns dirigentes da OAB.

Por outro lado, também não é possível deixar todo o poder nas mãos das universidades e faculdades, para que elas possam, livremente, decidir quem deve ser diplomado, mesmo que não tenha o mínimo razoável de qualificação profissional. Teríamos, assim, certamente, a proliferação das “fábricas de diplomas”.

Também não se pode deixar todas as decisões nas mãos dos dirigentes e servidores do MEC, porque isso também poderia gerar os abusos que sempre se espera, quando ocorre a concentração excessiva de poderes nas mãos de uma só pessoa, ou de um só órgão.

Evidentemente, como as instituições são formadas por seres humanos, precisamos considerar, sempre, a possibilidade da existência de fraudes – não estou dizendo que elas aconteceram -, como, por exemplo, na venda da aprovação no Exame de Ordem, por integrantes da própria OAB, ou na possível venda de diplomas, por professores ou dirigentes das instituições de ensino superior, ou no recebimento de propinas, por dirigentes e servidores do MEC, para a abertura ou para a aprovação de cursos superiores.

Enfim, o que deve prevalecer é o interesse social, ou seja: o Brasil precisa ampliar o acesso ao ensino superior, mas é preciso resguardar a qualidade do ensino. Esses profissionais, com boa qualificação técnica, serão essenciais para o desenvolvimento do País. Em outra vertente, esse processo deve permitir, também, a ascensão social de uma grande parcela de nossa população, que até hoje se encontra excluída da sociedade. É preciso reduzir as desigualdades sociais, e esse é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, art. 3º, III)

Deve ser ressaltado, também, que não é possível cobrar qualidade, apenas, das instituições privadas de ensino superior, e cobrar, também, exageradamente, apenas das faculdades de Direito, devido às pressões da OAB.

As deficiências do ensino existem em todos os níveis, o que faz com que um grande percentual dos concluintes chegue aos bancos universitários sem a bagagem mínima necessária para a continuação de seus estudos, com qualidade. Os concluintes do ensino médio vão disputar as poucas vagas, gratuitas, das universidades federais. Em conseqüência, selecionados rigorosamente, à razão de até uma vaga para setenta candidatos, como, por exemplo, no vestibular para Direito, de janeiro de 2007, na UNB, de Brasília, esses acadêmicos deverão ter, muito provavelmente, um melhor rendimento escolar. Posteriormente, terão melhores resultados, em concursos, ou no Exame de Ordem, e as conclusões serão inevitáveis: o curso da UNB é um dos melhores. Evidentemente, isso pode não ser verdade, se considerarmos a melhor qualidade, presumível, desses acadêmicos. No caso, excelente não teria sido o curso jurídico, mas o material humano que ele recebe, para trabalhar.

Quanto ao ensino superior privado, ele responde, hoje, por algo em torno de 90% das vagas. As mensalidades são muito altas, e acima das possibilidades da maioria das famílias brasileiras. Por essa razão, em muitos casos, a oferta de vagas poderá ser maior do que a demanda, o que possibilitará, evidentemente, o ingresso de acadêmicos que tenham uma formação muito deficiente, dificultando, ou até inviabilizando, a continuação de seus estudos e a formação de profissionais realmente qualificados. Os professores universitários não podem fazer milagres...

Portanto, é preciso cobrar a qualidade, também, do ensino médio e do ensino fundamental. O Governo precisa investir na educação e precisa melhorar as condições de trabalho, o salário e a qualificação dos professores. Sem isso, é hipocrisia cobrar, apenas, do ensino superior.

Mas o Exame da OAB precisa acabar, porque é inconstitucional.

Isso não significa, porém, que as Instituições de Ensino Superior deverão ficar inteiramente livres, para que funcionem como “fábricas de diplomas”, conforme já foi dito anteriormente. O Movimento Nacional de Bacharéis em Direito (MNBD) já apresentou ao Congresso Nacional um anteprojeto, que deveria sofrer uma ampla discussão, com a participação de todos os interessados.

É preciso que seja criado um novo instrumento de avaliação, que respeite a Constituição Federal, que se aplique a todos os cursos superiores, e que seja feito pelo MEC, que tem competência constitucional, exatamente, para fiscalizar e avaliar o ensino, o que não ocorre com a OAB.

É preciso, também, que esse instrumento de avaliação se aplique aos acadêmicos, e não aos bacharéis já diplomados. É um absurdo que os bacharéis recebam os seus diplomas, das instituições de ensino superior, autorizadas, fiscalizadas e avaliadas pelo Estado Brasileiro, através do MEC, e depois esses diplomas possam ser anulados, para 90% desses bacharéis, como acontece, hoje, com o Exame da OAB.

É preciso, finalmente, que esse instrumento de avaliação seja aplicado com transparência, e que seja fiscalizado por todas as partes envolvidas: a sociedade, as faculdades, as corporações profissionais, etc.

Fernando Lima
Presidente Honorifico do MNB
Mestre em Direito Constitucional
Professor Universitario

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